วิทยานิพนธ์ (น.ม.)--จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2544

การกระทำความผิดโดยบันดาลโทสะตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 72 อาจเกิดขึ้นได้ในขณะเดียวกันกับการกระทำโดยการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุหรือเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันกรณีภัยผ่านพ้นไปแล้วตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 ซึ่งเป็นการกระทำที่ครบองค์ประกอบความผิดตามโครงสร้างความรับผิด โดยผู้กระทำไม่มีอำนาจกระทำได้และไม่มีกฎหมายยกเว้นโทษ แต่เป็นเหตุลดโทษที่กฎหมายกำหนดให้ศาลมีดุลพินิจในการลงโทษผู้กระทำน้อยเพียงใดก็ได้เช่นเดียวกันโดยที่มาตรา 69 เป็นคุณแก่ผู้กระทำมากกว่าคือ ถ้ากระทำไปโดยความตื่นเต้น ความตกใจ หรือความกลัว ศาลอาจไม่ลงโทษผู้กระทำได้ ปัญหาที่เกิดขึ้นคือกรณีใดควรปรับบทด้วยมาตรา 69 หรือ มาตรา 72 โดยควรพิจารณาเป็น 3 กรณี คือ กรณีที่หนึ่ง ผู้กระทำได้เริ่มใช้สิทธิป้องกันแล้วและกระทำต่อเนื่องติดพัน แม้ภยันตรายผ่านพ้นไปแล้วก็ยังกระทำอยู่ ควรปรับบทเรื่องของการป้องกันเกินขอบเขตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69 กรณีที่สอง ผู้กระทำได้เริ่มใช้สิทธิป้องกันแล้วและกระทำต่อเนื่องติดพัน แม้ภยันตรายผ่านพ้นไปแล้วก็ยังกระทำอยู่ โดยที่ผู้กระทำเข้าใจว่าผู้ก่อภัยยังมีภยันตรายที่จะคุกคามอยู่ แม้ความจริงผู้ก่อภัยไม่มีความสามารถจะทำอันตรายได้แล้ว ควรปรับบทเรื่องของการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายโดยสำคัญผิด กรณีที่สาม ผู้กระทำได้เริ่มใช้สิทธิป้องกันตอบโต้กลับไปที่ผู้ก่อภัยเมื่อภยันตรายผ่านพ้นไปแล้ว ควรปรับบทเรื่องการกระทำโดยบันดาลโทสะ โดยไม่เข้าเรื่องของการป้องกันเกินขอบเขต เพราะผู้กระทำไม่ได้เริ่มใช้สิทธิป้องกัน และไม่มีเจตนากระทำการป้องกันในขณะที่เกิดภยันตรายขึ้นเลย นอกจากนี้ หากเป็นกรณีที่มีการข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมซึ่งทำให้ผู้กระทำบันดาลโทสะแต่มิได้กระทำโต้ตอบไปในทันที ต้องพิจารณาว่าเป็นการบันดาลโทสะซึ่งเป็นเหตุในการลดโทษหรือไตร่ตรองไว้ก่อนซึ่งเป็นเหตุให้รับโทษหนักขึ้น จุดแบ่งแยกที่ชัดเจนคือระยะเวลาเพียงพอที่จะระงับความโกรธและมีสติ โดยต้องพิจารณาตามหลัก Objective Test โดยเปรียบเทียบวิญญูชนที่ถูกข่มเหงเช่นเดียวกับผู้กระทำและตามหลัก Subjective Test คือผู้กระทำความผิดหรือจำเลยนั้นมีระยะเวลาเพียงพอที่จะระงับโทสะได้หรือไม่ หากพิจารณาแล้ววิญญูชนและจำเลยยังไม่มีเวลาที่จะสามารถระงับโทสะได้และยังมีโทสะอยู่ในขณะที่ทำโต้ตอบ กรณีนี้เป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะ หรือกรณีที่วิญญูชนมีระยะเวลาพอสมควรที่จะระงับโทสะได้แล้ว แต่จำเลยยังคงมีโทสะอยู่นานกว่าบุคคลทั่วไป จึงกระทำความผิดไปโดยไม่สามารถบับยั้งชั่งใจได้ กรณีนี้เป็นความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยเจตนาเท่านั้น แต่หากพิจารณาแล้ววิญญูชนและจำเลยมีเวลาเพียงพอที่จะระงับโทสะได้และจำเลยไม่มีโทสะแล้วในขณะโต้ตอบ หรือแม้วว่าวิญญูชนไม่สามารถระงับโทสะได้แต่จำเลยสามารถระงับโทสะได้สมบูรณ์และคิดทบทวนได้แล้ว กรณีนี้เป็นการกระทำโดยไตร่ตรองไว้ก่อน